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Publié le 22 décembre 2018

Sous traitance en RDC: mise en œuvre en cours

Près de deux ans après la promulgation de la loi n°17-001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé (loi de sous-traitance), la question de sa mise en œuvre continue d’alimenter les consultations d’avocats. Dans un premier temps, il a été mis en avant l’obligation de la conformation des statuts des entreprises sous-traitantes aux nouvelles règles imposées par la loi de sous-traitance. Par la suite, les entrepreneurs principaux se sont inquiétés des risques des sanctions légales à leur endroit, du fait qu’ils sont obligés de contrôler eux-mêmes la conformité des sous-traitants à la législation.

Il s’est posé non seulement la question de la bonne interprétation de la loi surtout pour les sous-traitants étrangers mais aussi celle du contrôle effectif de la mise en application de la nouvelle loi.

Tout en se basant sur les expériences vécues, une petite revue de la loi s’impose pour éclairer l’opinion sur la portée de la loi de sous-traitance et relever la situation du contrôle de sa mise en ouvre à l’heure actuelle.

1. Portée de la loi de sous-traitance

La sous-traitance est un contrat d’entreprise, consensuel, onéreux et écrit, qui est prouvé par toute voie de droit. Elle est intimement liée à l’objet social et à l’exécution d’un ou de plusieurs éléments d’un contrat de l’entreprise principale. Ce qui la différencie d’une prestation ordinaire de services.

Il existait déjà en 2013 un arrêté ministériel portant sous-traitance des activités minières directes, connexes ou annexes des entreprises minières en République démocratique du Congo. Et spécialement pour ce qui concerne l’ex-province du Katanga, un édit de 2009 prescrivait la sous-traitance obligatoire dans cette province.

La nouvelle loi a le mérite d’être plus explicite sur certaines questions essentielles que les textes régissant la sous-traitance des activités du secteur minier n’abordaient pas, comme par exemple l’instauration de la procédure de sélection obligatoire du sous-traitant par voie d’appel d’offres ou de gré à gré.

En outre, la loi de sous-traitance s’étend à tous les secteurs de l’économie nationale et répond à une demande sans cesse croissante de sous-traitance. En effet, pour les sociétés minières par exemple, qui sont davantage intéressées à se concentrer sur les activités de traitement et de transformation des minerais, c’est aux sous-traitants que revient la part belle de la fourniture des prestations de transport, de restauration, de construction, d’études environnementales, de mise à disposition du personnel, etc.

C’est donc dans ce contexte que le législateur a pris la décision de rendre obligatoire la sous-traitance des activités annexes et connexes de l’activité principale et à la réserver, quelle que soit sa nature, aux entreprises congolaises à capitaux congolais.

L’objectif du législateur est multiple:

  • Promouvoir les entreprises congolaises;
  • Favoriser l’émergence d’une classe moyenne congolaise;
  • Protéger la main-d’œuvre travaillant dans les entreprises de sous-traitance;
  • Créer de l’emploi pour les nationaux;
  • Élargir l’assiette fiscale au profit du Trésor public.


Et si la loi de sous-traitance n’a pas fixé les critères de détermination d’une entreprise à capitaux congolais, le Décret n° 18/019 du 24 mai 2018 portant mesures d’application de la loi de sous-traitance les précise en son article 3, reprenant mot à mot l’arrêté ministériel de 2013. La société à capitaux congolais promue par les congolais est celle qui réunit les critères cumulatifs suivants:

  • Le siège social est situé en République démocratique du Congo;
  • La majorité du capital social est détenue par des personnes physiques ou morales de nationalité congolaise;
  • Les organes de gestion sont majoritairement administrés par des personnes physiques congolaises;
  • Le personnel est essentiellement constitué de personnes physiques de nationalité congolaise.


Au regard de ces éléments, les investissements étrangers ne sont donc pas totalement proscrits.

Par ailleurs, selon les termes de la loi, l’entrepreneur principal peut exceptionnellement recourir à toute autre entreprise de droit congolais qui ne répond pas aux critères susmentionnés ou à une entreprise étrangère. La loi pose toutefois les conditions suivantes :

  • Il y a indisponibilité ou inaccessibilité de l’expertise d’une société à capitaux congolais promue par les congolais;
  • L’entreprise principale doit fournir à l’autorité compétente la preuve de cette indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise;
  • L’activité de l’autre entreprise ne doit pas dépasser six mois.


En dehors de ces circonstances exceptionnelles, la société de sous-traitance de droit étranger devra impérativement créer une société de droit congolais aux caractéristiques décrites plus haut.

2. Contrôle de la mise en œuvre

Parmi les obligations légales de l’entrepreneur principal se trouve celle de publier annuellement le chiffre d’affaires réalisé avec les sous-traitants ainsi que la liste de ces derniers.

L’obligation annuelle de publication du chiffre d’affaire est suffisamment remplie par le dépôt des états financiers de synthèse conformément à l’article 269 de l’Acte uniforme révisé du 30 janvier 2014 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de l’espace OHADA*.

Toutefois, la liste des sous-traitants doit être communiquée à l’autorité compétente dans les formes et délais non encore fixés à ce jour. On peut supposer que cette liste reprendra les éléments constituant les conditions d’éligibilité des sociétés sous-traitantes par l’entrepreneur principal : le numéro du registre de commerce et du crédit mobilier, le numéro d’identification nationale et le numéro d’impôt; l’affiliation à un organisme de sécurité sociale. De même, le délai pourrait être celui du dépôt des états financiers approuvés conformément à l’acte uniforme susvisé.

Par ailleurs, en cas de violation de l’obligation de sous-traiter avec les entreprises à capitaux congolais promues par les congolais, l’autorité compétente peut infliger des sanctions de trois ordres à l’endroit de l’entrepreneur principal :

  • L’amende dont les taux varient entre 50.000.000 et 150.000.000 de francs congolais**;
  • La mesure administrative de fermeture momentanée décidée par l’autorité compétente, pour une durée ne dépassant pas six mois; et
  • La nullité du contrat de sous-traitance.


Certes, la loi de sous-traitance avait accordé un délai des douze mois à compter de son entrée en vigueur aux entreprises étrangères titulaires des contrats de sous-traitance de se constituer en sociétés de droit congolais aux fins de mener à terme l’exécution desdits contrats. Et endéans le même délai, les entreprises de droit congolais ayant des contrats de sous-traitance en cours de validité devaient conformer ceux-ci aux dispositions de la nouvelle loi.

Il convient néanmoins de faire observer qu’aucune obligation légale n’est mise à charge de la société sous-traitante dans le cadre de l’exécution du contrat. Exceptées les conditions de son éligibilité par l’entrepreneur principal, il apparaît que la charge du contrôle dépend surtout de l’entrepreneur principal. Sans la publication annuelle du chiffre d’affaires réalisé avec les sous-traitants et de la liste de ces derniers, le travail de l’autorité compétente de veiller au respect de l’application des conditions requises dans la conclusion des contrats et dans l’exercice des activités de sous-traitance est tout simplement impossible.

En vertu du Décret n° 18/018 du 24 mai 2018, le contrôle des entreprises sous-traitantes est l’apanage de l’Autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé (ARSP). Mais, de l’aveu même de l’autorité décrétante, les questions liées à la sous-traitance sont d’une telle complexité que c’est encore au comité de pilotage créé par arrêté du ministre des Petites et moyennes entreprises de remplir cette mission de contrôle en attendant la mise en place effective des structures de l’ARSP. L’entrepreneur principal reste autant pour le comité de pilotage que pour l’ARSP une interface inéluctable.

Conclusion

Il ressort de la revue de la loi que l’encadrement de la matière de la sous-traitance obéit au souci du législateur de promouvoir les petites et moyennes entreprises et industries congolaises, en ce qu’il réserve l’exclusivité de ce marché aux sociétés à capitaux congolais promues par les congolais.

Cette exclusivité comporte toutefois un certain tempérament, en ce que les entreprises étrangères à valeur ajoutée peuvent, sous certaines conditions, participer au marché de la sous-traitance en République démocratique du Congo.

Par ailleurs, il faut relever que l’entrepreneur principal est un maillon incontournable pour assurer la mise en œuvre de la nouvelle loi de sous-traitance. Il actionne les mécanismes de contrôle aussi bien au moment du choix des sous-traitants que lors de la publication annuelle du chiffre d’affaires et de la liste des sous-traitants. Ce rôle est rendu d’autant plus nécessaire que l’ARSP attend encore l’installation effective de ses structures pour démarrer ses missions légales et que le comité de pilotage du ministère des petites et moyennes entreprises reste une institution provisoire.

* Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique
** L’amende de 50.000.000 à 150.000.000 de francs congolais équivaut à environ 30.675 à 92.025 dollars américains.

Références légales (Cf. Codes Larcier de la République démocratique du Congo en ligne).

Loi n°17-001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé.

Arrêté ministériel n° 0144/CAB.MIN/01/2013 du 17 avril 2013.

Edit provincial n° 002 du 22 septembre 2009 portant sous-traitance obligatoire la province du Katanga.

Décret n° 18/019 du 24 mai 2018 portant mesures d’application de la loi 17-001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé.

Décret n° 18/018 du 24 mai 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé.

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